新政复决〔2024〕939号

　　新政复决〔2024〕972号

　　申请人：张X。

　　被申请人：新乡市市场监督管理局。

　　申请人张X不服被申请人新乡市市场监督管理局2024年9月24日作出的《举报处理情况告知书》，于2024年11月5日向新乡市人民政府申请行政复议。

　　申请人请求：1、撤销被申请人作出的《举报处理情况告知书》，责令其重新作出处理决定。

　　申请人称：一、申请人向被申请人投诉、举报被申请人管辖地经营者生产环节存在违法违规事项。2024年9月24日被申请人作出回复。被申请人主要回复内容为：宣传功效违法，含有雪蛤不违法。申请人的主要意见为：雪蛤为非食品原料，含有雪蛤违法。三、综上，被申请人对申请人的答复不服，为维护申请人的合法权益，根据《中华人民共和国行政复议法》及实施条例，特此申请复议。

　　被申请人称：一、我局作出的举报处理情况告知的行政行为认定事实清楚，证据确凿。2024年8月8日，我局收到投诉举报信，申请人张X投诉举报新乡市红旗区XX店销售“木瓜银耳炖雪蛤（美容养颜喝出好气色）”涉嫌违反食品安全法第38条和虚假宣传。2024年8月13日，我局执法人员到达当事人经营场所进行现场检查。现场检查中发现，当事人确实有经营“木瓜银耳炖雪蛤”，但其美团平台该产品销售页面无“美容养颜喝出好气色”字样。经询问，该店店主承认其曾于“木瓜银耳炖雪蛤”上架初期，在美团商品页面标注过“美容养颜喝出好气色”字样，但6月份之后就删掉了，花费推广费139.25元。该店制作“木瓜银耳炖雪蛤”所使用的“雪蛤”配料，其包装上标示“产品名称：雪蛤蛙油；产品类型：初级农产品”。经核查，雪蛤学名东北林蛙，雪蛤蛙油则是林蛙的输卵管，又名林蛙油、蛤蟆油，市场上常用“雪蛤”代指“蛤蟆油”。虽《中华人民共和国药典》中记载了“蛤蟆油”，但当事人使用的雪蛤为初级农产品，未经过中药材净制处理，也未按照《中药饮片炮制规范》和《中国药典》的要求炮制加工。参照原食品药品监管总局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）第一、二、三条“一、中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。二、作为药品管理的中药材，生产经营渠道须严格管理，相对区分隔离。中药材作为中药生产的原料，进入药用渠道，须纳入药品管理，依法加工炮制使用。三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”，和国家药品监督管理局于2017年10月24日发布的《何谓中药材》科普“中药材是中药饮片的原料，必须符合国家药品标准。中药材一般指原植物、动物、矿物除去非药用部位的商品药材。药材未注明炮制要求的，均指生药材，应按照《中华人民共和国药典》（2015年版）附录中药材炮制通则的净制项进行处理。在严格意义上，药品范畴内的中药材仅指经过净制处理后的药材，对于未经依法净制处理的原药材不能列为药品概念下的中药材，更不能直接入药。”，当事人使用的雪蛤既非严格意义上的中药材，也非中药饮片，仅作为餐饮使用，未进入药用渠道，且在我国饮食传统中，雪蛤一直是作为食品原料使用的，因此不能认定为“药品”，应与《中华人民共和国食品安全法》第三十八条中所指的“药品”区分对待，故不能认定当事人违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定。由于当事人销售涉案产品时，宣称“美容养颜喝出好气色”，属于发布涉及疾病治疗功能的食品广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”的规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第二项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款……：（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；”的规定，于2024年9月19日对当事人予以当场行政处罚，罚款200元。2024年9月24日，我局将《举报处理情况告知书》通过电子邮件发送给申请人，告知其举报处理情况。上述情况有《现场检查笔录》、《询问笔录》、现场检查照片、《当场处罚决定书》（新市监当罚〔2024〕471号）、《举报处理情况告知书》等为证。二、我局作出的对投诉举报处理的行政行为内容适当，程序符合规定。2024年8月8日我局接到案件线索，执法人员于2024年8月13日到当事人新乡市红旗区XX店经营场所进行现场调查。根据调查情况，我单位分别按照投诉和举报的程序对申请人进行了回复。2024年8月13日，我单位下达《投诉受理决定书》（新市场监管〔2024〕第6-31号）；2024年9月19日，因被投诉举报人明确拒绝调解，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条的规定，我单位下达《投诉终止调解决定书》（新市场监管〔2024〕第6-42号），并根据调查情况对当事人依法作出当场行政处罚决定（新市监当罚〔2024〕471号）。我单位依法依规告知了申请人其投诉及举报处理情况，调查和回复时限符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条、第十四条、第二十一条、第二十三条、第三十一条的规定，行政行为内容适当，程序合法合规。三、申请人提出的事实和理由、行政复议请求没有依据。对于申请人提出的“雪蛤为非食品原料”意见，我方不予认可。参照中国法制出版社2015年出版的、由全国人大常委会法制工作委员会行政法室原主任袁杰和国家食品药品监督管理总局法制司原司长徐景和主编的《中华人民共和国食品安全法》释义中对于“非食品原料”的释义：“所谓‘非食品原料’，是指食品原料以外的其他原料，如工业冰醋酸、工业酒精；”，被投诉人使用的雪蛤为初级农产品，上游销售方按照食品原料进行销售，非药品，也不能界定为“非食品原料”。对于申请人提供的《信访回复意见书》（国市监信复函〔2024080617867〕）中提到的内容，其所指的明显是作为药品使用的“雪蛤”产品不可用于餐饮服务环节。但如上所述，此案中，当事人使用的“雪蛤”既未经过中药材净制处理，也未进行中药饮片的炮制处理，是初级农产品,因此其既非严格意义上的中药材，也非中药饮片，且仅作为餐饮使用，未进入药用渠道，不应强调其药品属性，不能认定其为“药品”。且雪蛤在我国有悠久的食用传统，国内原食品药品监管总局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）对此类问题已做出了明确答复。我局认为，法律是由国家制定或认可的规范体系，而常识是社会普遍认同的基本生活经验和行为准则，因此对法律的应用和解释应当基于常识，执法工作也应做到具体问题具体分析，否则无法确保法律效果和社会效果的统一。雪蛤作为我国传统食品，多被制作为各种甜品、餐食，如常见的木瓜炖雪蛤、银耳雪蛤羹，东北地区名菜红烧林蛙等，1993年“汪辜会谈”宴会菜单中也有使用雪蛤制作的餐品“琵琶琴瑟”（琵琶雪蛤汤）。雪蛤在社会上有着悠久的食用习惯，因此不能因雪蛤可以制作为药品使用，就将所有制作工艺不同、使用渠道不同的雪蛤制品统一认定为“药品”，这样既违背社会常识，也不利于执法工作的推进。综上，我局作出的举报处理情况告知书的行政行为事实认定清楚、适用法律正确、程序合法合规，未违反相应法律规定。请求复议机关依法维持我局作出的具体行政行为。

　　经查：2024年8月8日被申请人收到申请人投诉举报信，被申请人于2024年8月13日作出新市场监管（2024）第6-31号《投诉受理决定书》。2024年9月19日，被申请人作出新市场监管（2024）第6-42《投诉终止调解决定书》。2024年9月24日，被申请人作出《举报处理情况告知书》，告知申请人其举报核查结果，并于当日通过邮件发送给申请人。

　　本机关认为：新乡市市场监督管理局接到投诉举报信后，进行了调查，并就投诉举报事项分别作出处理。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款第（二）项规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内审查。对符合下列规定的，行政复议机关应当予以受理：……（二）申请人与被申请人行政复议的行政行为有利害关系”，公民、法人或者其他组织提出行政复议申请，应与所申请复议的具体行政行为有行政法上的利害关系。判断行政复议申请人是否与所申请审查的行政行为有利害关系，关键看申请人自身合法权益是否受到行政行为的直接影响或有受到直接影响的可能，即行政行为是否对申请人权利义务事实上有所增减或根据法律规定有增减之可能。无权利义务增减则无利害关系，此应有之义。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条第二款规定：“本办法所称的举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。”根据该规定，向市场监督管理部门举报是自然人、法人或者其他组织的一项权利，该权利的设定是为了更好的维护市场监管秩序，保护更广大消费者的合法权益。本案中，申请人认为购买的产品存在违法行为，系根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的规定向被申请人提供线索的行为。被申请人收到相关线索已经进行了核查并作出不予立案决定，并将不予立案的结果告知了申请人，保障了申请人作为举报人的知情权。市场监管部门对其所举报事项是否立案、立案后如何处理均不会增加举报人的义务，亦不会减损举报人的权利，其与被申请人作出不予立案决定没有行政法意义上利害关系。综上，申请人的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款第（二）项的规定。

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第三十三条之规定，本机关决定：

　　驳回申请人的行政复议申请。

　　申请人如不服本决定，可在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

　　2025年1月26日